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对司法鉴定若干问题的认识

来源:华医大司法鉴定中心 262 487 400-666-8778

健全和完善司法鉴定制度,规范司法鉴定活动,是我国法制建设的重要组成部分。广泛深入的研究探讨司法鉴定理论,是健全和完善司法鉴定制度的前提条件。在此笔者浅谈对司法鉴定若干问题的认识,以抛砖引玉。

一、关于鉴定手段

我国刑事诉讼法第一百一十九条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”以上表述只反映出鉴定的手段是鉴定人具有的专门知识。笔者以为,鉴定的手段不仅仅是鉴定人具有的专门知识,还应包括鉴定人特有的技能、经验和专门的鉴定设备设施。

鉴定活动的起源和发展过程表明,鉴定的本质属性是科学技术活动,鉴定范围和鉴定手段与生产力水平密切相关,知识、技能、经验和相应技术设备设施是科学技术的构成要素和载体。较单纯的鉴定是鉴定人凭借专门知识和经验,通过直接的观察、感受而进行的,如肉眼下指纹鉴定。尸体检验不仅要凭借专门的知识,还要具有专门的解剖技能和相关经验。随着科学技术的进步和社会分工的发展,不但丰富了人们的鉴定知识、技能、经验,同时产生了专门的科学鉴定仪器和设备、设施。专门的鉴定仪器和设备、设施,不仅辨别程度高,真实可靠性强,而且效率高操作简便,在具体鉴定活动中甚至起到了不可替代的重要作用,被各行各业普遍运用,有的专业鉴定必须依靠专门的设施设备进行,大多情形是鉴定人综合运用知识、技能、经验、设备进行鉴定。因此在鉴定活动中应摒弃行政管辖的方法逐级鉴定,优先采用省内、国内先进科学技术。在鉴定管理工作中也要克服重知识轻技能,重文凭轻经验,重职称轻实践,重专家权威轻科学装备的现象。

二、关于鉴定的形式和鉴定结论的真实可靠性

有学者认为,鉴定(包括司法鉴定)是科学实证活动。笔者以为,不能认为鉴定全部都属科学实证活动,鉴定实际存在科学实证和逻辑推理两种形式。

由于人类对客观世界认识具有历史局限性,因而所有自然现象和社会现象还不能全部通过科学实验和实践揭示其发生发展规律,人类对客观世界及其规律的认识还要借助逻辑推理。所谓逻辑推理就是指运用已知正确的概念和判断为根据或理由,通过推理的形式从理论上确定另一个判断正确性的一种逻辑方法。凭借逻辑推理可以从已知推未知,几何学就是从少数几条公理,通过逻辑推理得出一系列定理。逻辑推理是探索真理认识客观世界的重要辅助形式,在检验、鉴定活动中也起着重要作用。如宋代《折狱龟鉴》中记录了当庭认子的一个案例:有个富户弟兄共同生活在一起,他们的妻子都怀了孕。嫂嫂因伤胎孩子未活,她隐瞒了这事,弟媳生下的男孩被她夺去,硬说是自己生的儿子。双方为此争辩了三年没有解决。太守黄霸派人把孩子放在院里,叫她们两人争抱,嫂嫂上前硬拉小孩,举动粗暴,弟媳则怕伤了孩子,表情悲伤。黄霸看到情景便大声诉责嫂嫂:“你贪图家产,只想抢去孩子,难道不怕伤了他吗?这件事已经清楚了,立即把孩子交给弟媳。”嫂嫂于是认罪。这案例就反映了古时自发运用逻辑推理鉴定亲子(推理形式略)。因为鉴定活动存在科学实证和逻辑推理两种形式,所以鉴定结论也就存在经过科学实证活动产生的必然结论和逻辑推理推导出的盖然结论。运用DNA技术进行亲子鉴定,可以认为是科学实证活动,结果是必然性的肯定结论。上述案例运用逻辑推理进行的亲子鉴定,结果只能是盖然性的。通过对字迹比较进行的笔迹同一性鉴定,也是逻辑推理活动,结论也应当是盖然性的推论。

鉴定是靠鉴定人具体实施的,鉴定的对象虽然是客观的,但鉴定结论是主观对客观的反映,因此鉴定结论存在主观性是难免的。另外,鉴定的对象也存在变数,如检材是否充分可靠,也影响鉴定结论的客观真实性。基于以上认识可知,并非所有的鉴定结论都客观真实可靠。在司法实践活动中,将鉴定结论称之为“科学的法官”、“证据之王”都是片面的。衡量鉴定结论的价值标准不仅要注重客观真实性还应重视程序科学合法性。

三、关于鉴定的分类

依据不同的标准,可将鉴定划分出不同的类型。对鉴定科学的分类是科学管理的基础。以下鉴定分类对鉴定管理具有重要理论依据和现实意义。

(一)依据法定职能对鉴定的分类

1、司法鉴定

什么是司法鉴定呢?笔者以为,司法机关为履行法定职能根据法律规定开展的鉴定是司法鉴定。如监狱法第五十五条规定:人民检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的可以重新对死亡原因做出鉴定,罪犯非正常死亡的,人民检察院应当立即检验,对死亡原因做出鉴定。司法鉴定具有的主要特征,一是鉴定的启动主体(鉴定决定权)是司法机关,实施主体是司法机关内设鉴定机构或下属鉴定机构,鉴定人员是司法机关的工作人员,鉴定结论代表司法机关作出,责任由司法机关承担。二是司法鉴定权是一种可以积极作为的司法职权,既可应诉讼参与人的请求决定开展鉴定,也可视案情主动行使鉴定权。三是当事人对鉴定结论有疑义的可以申请司法机关重新鉴定,以司法鉴定结论为依据作出的判决当事人不服的,当事人可上诉或申诉。我国刑事诉讼法规定:侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。公安机关在侦查活动中进行的鉴定,因为是侦查手段,属于司法鉴定。检察机关在侦查活动和法律监督活动中进行的鉴定是司法鉴定。

在计划经济时期,不仅公安机关、检察机关具有侦查权,人民法院在审判活动中也具有主动查明案件真实情况的职能,决定鉴定、委托鉴定的是公检法机关,实施鉴定的是设在公检法机关内部的鉴定机构,公检法内部的鉴定机构无能力鉴定的,委托专业部门鉴定机构或鉴定人鉴定,因为公检法机关开展的鉴定是司法职能活动,所以实际工作部门和理论界称诉讼活动中公、检、法机关决定、委托、实施的鉴定为“司法鉴定”。

当前随着我国市场经济体制的确立和民主法制的发展,出现了新的情况:一是审判模式相应改革,在刑事诉讼中实行控辩式审判,控辩双方都有举证的权利,辩方举证责任制度不断得到加强,人民法院在诉讼活动中主动收集证据的职能向审查证据转变。二是诉讼案件数量也从刑事占据绝大多数,逐渐向民事占据多数转变;在民事诉讼活动中,谁主张谁举证,当事人委托鉴定不断增加。三是在民事活动纠纷,行政管理活动纠纷中,行政机关和公民及时主动鉴定掌握证据的现象越来越多,争议不能调和将鉴定结论作为证据又进入到诉讼活动;四是诉讼活动中,鉴定的领域越来越广,司法机关不可能从事所有专业的鉴定,加上鉴定的社会化、专业化、职业化迅速发展,面向社会服务的鉴定机构层出不穷,司法机关职能垄断鉴定的格局被打破。此时将进入诉讼活动的鉴定都称之为“司法鉴定”,便混淆了举证活动中作为证据的鉴定与司法机关职能活动进行的鉴定的概念。

我国刑事诉讼法第二十条规定,证明案件真实情况的一切事物,都是证据,并将证据归纳为七种,其中包括鉴定结论。我国民事诉讼法、行政诉讼法也将鉴定结论归纳为七种证据之一,而并未表述为司法鉴定。因此,要科学区分作为证据的鉴定结论和具有司法职能的司法鉴定结论。

2、行政鉴定

行政鉴定是国家行政机关为履行行政监督管理职能而进行的鉴定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》规定:国务院设立进出口商品检验部门,主管全国进出口商品检验工作;国家商检部门设在各地的进出口商品检验机构和经国家商品检验部门许可的检验机构,依法对进出口商品实施检验、评估、鉴定;进出口商品的报检人对商检机构作出的检验结果有异议的可以向原商检机构或者其上级商检机构以至国家商检部门申请复验;当事人对商检机构、国家商检部门作出的复验不服或者对商检机构作出的处罚不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。行政鉴定的特征:一是鉴定的决定权为国家行政机关或法律授权的机构,鉴定是政府对市场活动监督管理的手段;二是鉴定机构是国家行政机关设立或管理的事业单位或国家行政机关依法授权的单位,鉴定人是国家的公职人员;三是鉴定活动是可以积极主动的行政行为,鉴定结论产生的法律后果由行政机关或法律授权的鉴定机构承担。四是当事人对鉴定结论有异议的,可申请复验,行政机关依鉴定结论作出处罚的,当事人不服可申请行政复议或提起诉讼。根据我国有关法律法规规定,国家动植物检疫机构对进出境的动植物,动植物产品及装载物、包装物的检验、鉴定;国家药品监督检验机构对药品质量的检查、抽查鉴定;国家产品质量监督部门对产品质量检查、抽查鉴定;建设工程质量监督机构对建设工程的质量监督检查检验和鉴定等等都是行政鉴定。

3、社会服务鉴定

社会服务鉴定是依法律法规设立的鉴定机构,受公民、国家行政机关、司法机关和其他组织的委托而进行的鉴定。社会服务鉴定的主要特征:一是鉴定机构的鉴定是受委托人的委托而开展的,是民事行为。二是鉴定机构是为全社会成员服务的组织,以鉴定收费获取收入而生存和发展;鉴定机构或鉴定人以自己的名义作出鉴定结论,并承担法律后果;三是鉴定结论仅对专门性问题从科学技术的角度提出分析判断意见。四是委托人对鉴定程序和结论有异议的可向行业管理部门投诉,可重新委托鉴定,也可诉讼。如注册会计师、注册土地评估师、注册资产评估师、注册税务师、注册造价工程师等执业机构开展的鉴证活动。科研所、大学内设立的实验室、教学辅助机构经批准为社会开展鉴定也应归类于社会服务鉴定。另外,部门鉴定机构如产品质量监督检验所、药品监督检验所、价格鉴证事务所等,接受社会委托作出的鉴定结论也属社会服务鉴定。

司法鉴定、行政鉴定与社会服务鉴定虽然鉴定职权的来源不同,鉴定的直接目的不同,但是它们都有相同的立足点,一是鉴定手段都是鉴定人运用知识、技能、经验、设施设备鉴定;二是鉴定机构都是依法依规成立,鉴定的程序都有法律、法规、规章、规定和执业纪律执业道德约束;三是鉴定结论的价值取向都是合法、客观、公正、真实可靠;四是鉴定结论都具有法律或法规授予的证明效力,如注册会计师法规定:注册会计师依法执行审计业务,出具的报告,具有证明效力。国务院颁布的特种设备安全监察条例规定:经国务院特种设备安全监督管理部门核准,取得合格证书的机构和人员,可从事检验检测工作,并对检验检测结果、鉴定结论承担法律责任。因此无论是司法鉴定结论、行政鉴定结论还是委托鉴定结论都是证据资料,经法庭质证、认证查证属实都可以做为定案的依据。

(二)依据业务类型而划分的鉴定

鉴定的对象包括人、物、行为、智力成果、思想活动、精神状态等,鉴定的专业广泛而复杂,不可能将所有的鉴定都能按业务准确的分类。只能依据不同的标准大致划分出不同类型的鉴定,如司法部制定的《司法鉴定执业分类规定(试行)》将司法鉴定划分为法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、知识产权司法鉴定、建筑工程司法鉴定、计算机司法鉴定、微量物证司法鉴定、痕迹司法鉴定、文书司法鉴定、司法会计鉴定、法医毒物鉴定十二类。有社会活动,就会有鉴定,有些专业无法归类,可以说对鉴定分类不可能函盖现实存在的所有鉴定。大部分鉴定是专门学科鉴定,部分是交叉学科(边缘学科)鉴定,如法学与精神病学交叉而形成的法医精神病鉴定,法学与医学交叉而形成的法医学鉴定。也有一些特殊学科是社会鉴定机构难以研究和开展的鉴定,如测谎、精神损害鉴定、指纹鉴定、文证鉴定、弹道鉴定、毒物化学鉴定、非正常死亡鉴定等等。笔者以为对于特殊学科鉴定,只能由司法机关或司法行政机关开展研究、制定标准和实施鉴定。

(三)依据鉴定次数而划分的鉴定

当前有些省、市制定的司法鉴定条例将鉴定划分为初始鉴定、复核鉴定、地区终局鉴定,这种划分值得商榷。鉴定机构之间不存在级别的高低,鉴定结论也不存在预定的证明力高低,鉴定结论的公信力是通过鉴定机构的技术力量和规范运作取得公民、单位、司法机关、行政机关的认可、采信,由社会评价形成。复核鉴定包含着核准的意思和级别的高低,规定地区终局鉴定,实际上是通过地方法规的实施,强制树立了某些鉴定组织和某些鉴定人的地区权威,此举不仅违背科学技术规律,而且有碍司法活动。笔者以为对诉讼过程中进行的多次鉴定,应当表述为:第一次鉴定、第二次鉴定、第三次鉴定;或者表述为:初始鉴定、重新鉴定(重新第一次,重新第二次)、补充鉴定;这样表述比较客观,避免从鉴定名称上产生先入为主,明示或暗示鉴定结论证明力的大小。

四、关于多头鉴定、重复鉴定

有学者认为,当前我国司法鉴定存在多头鉴定、重复鉴定,不仅浪费了鉴定资源,也给审判机关认定案件事实带来困难,牺牲了诉讼效率。笔者以为多头鉴定是鉴定专业化、职业化、社会化的结果。世界上绝大多数国家都实行鉴定资源社会化,鉴定机构都是分散设立的,而且是为全社会服务的,极少有专门为诉讼服务的司法鉴定机构。根据法律规定,鉴定结论要经过查证属实才可作为定案的依据。因此在审理案件过程中,对已存在的多头鉴定,同一个鉴定对象进行多次鉴定并在法庭上进行质证,也是一个认识深化的过程,去伪存真的过程,可以避免错误的鉴定结论被盲目采信造成错案。重复鉴定符合认识规律和法律规定。在司法领域应当公平优先,兼顾效率。不可否认当前在我国社会经济转轨的特殊时期重复多次鉴定过滥,鉴定结论公信力下降,严重的影响了诉讼效率,增加了诉讼成本。

重复多次鉴定泛滥的原因是多方面的,主要有:一是当前鉴定机构管理松懈,人情、金钱、权利干涉鉴定活动的不正常现象比较突出。二是我国科技水平和装备发展不平衡,各地区之间科技力量差别很大;鉴定活动行政色彩浓厚,一般首先在案件法院管辖区内鉴定机构鉴定,当事人不服然后再到上一级鉴定机构鉴定,不能首先利用国内先进技术。三是当前公检法内司法鉴定机构的鉴定人,采用公务员管理的办法,用人没有科学严格的专业准入制度,没有制度化的继续教育和培训机制。四是法官综合素质低,法庭认证能力差,过分依赖鉴定结论;有的法庭认证、质证流于形式。四是公民人权观念、法制观念、维权意识增强,依法依理重新鉴定。也有一些当事人维权意识扭曲,不愿完全受职权摆布,拒不接受不利于自己的鉴定结论,而多次鉴定。五是诉讼制度不衔接不配套。当前我国的庭审模式,由过去纠问式转向控辩式,但整个诉讼模式仍然保持浓厚的职权主义色彩,在侦查、举证、证据采用等方面与庭审不相配套,公检法在诉讼中与当事人的权力严重不平衡,为了争取主动,当事人只能通过多次鉴定,获得利于自己的证据。当前重复鉴定泛滥可谓多种原因共同作用,不能将存在问题都归咎于管理体制或某一方面某一环节。

在计划经济时期,鉴定完全由政府操控,加上法制未立,所以重复鉴定较少。当前从总量上讲,多次鉴定、重复鉴定现象比较突出,互相矛盾的鉴定结论也多,但这只是转轨时期的反弹行为,暂时现象,随着法制建设的深入,多次鉴定重复鉴定会逐步趋缓。

五、关于完善我国鉴定制度的思考

当前我国法律确立鉴定管理体制和运行机制的基本格局是科学合理的,但是也存在一些需要改革和补充完善的方面。

(一)鉴定管理体制总体模式应当是:国家司法机关、行政机关只设立适当规模的鉴定机构(技术部门)专门为侦查、检察监督和行政管理行政监督服务并只开展特殊专业的鉴定,一般性的鉴定业务委托社会鉴定机构鉴定。

培育健全和壮大社会鉴定力量,大力发展独立开展业务,独立承担民事责任的社会服务鉴定机构,为全社会提供鉴定服务。

国家投资建立由司法行政部门管理,研究机构、鉴定机构二合一的国家、省两级重点实验室,对鉴定业务起骨干核心作用。

每个鉴定行业成立协会,主要对鉴定人进行评定职称、注册年检、执业监督、学术交流、制定鉴定人名册向社会公布。

(二)实行全国统一的司法鉴定人员职业资格考试制度和执业注册制度。针对当前我国司法鉴定人员从业资格缺乏统一标准,鉴定人员素质参差不齐的现状,对与司法活动密切相关的边缘学科鉴定和特殊学科鉴定人员资格,如文证鉴定、痕迹鉴定、弹道鉴定、毒物化学鉴定、法医鉴定等参照国家司法考试职业制度和执业注册制度,由司法行政部门与专业协会组织考试授予职业资格。司法机关、司法行政机关所属的鉴定机构录用或聘用鉴定人必须从具有司法鉴定人职业资格人员中选择。

(三)在民事诉讼中,按照谁主张谁举证的规则,当事人应当有权委托鉴定,将鉴定结论作为证据提交法院。在刑事诉讼中,我国实行控辩式庭审,控辩双方具有平等的诉讼权利。举证权利、举证责任平等,才能保证诉讼权利平等,因此,应修改诉讼法赋予当事人委托鉴定的权力。修改人民法院组织法,取消人民法院设立的鉴定机构,以保证人民法院处于中立的地位依法审判。

(四)除与司法活动密切相关特殊专业的鉴定业务由公安、检察、安全机关内设的司法鉴定机构开展,其它专业的鉴定业务与司法机关脱离,鉴定资源全社会共享,减轻司法机关、行政机关机构拥肿、浪费资源。司法活动和行政活动中需要鉴定的项目,社会鉴定机构能够鉴定的,应当委托社会鉴定机构进行。司法机关内设的鉴定机构不得面向社会有偿服务。

(五)提高法官素质的同时,人民法院内部可聘请鉴定咨询委员,为审判人员审查采纳鉴定结论提供技术参考意见;当事人可以聘请专门人员代理出庭在法庭对证据(包括鉴定结论)认证、质证,提高法庭对鉴定结论的认证能力。

(六)强化鉴定法律责任。鉴定机构、鉴定人故意或过失作出的错鉴,根据情节承担刑事或行政责任,同时承担民事赔偿责任。司法机关和行政机关的鉴定人错鉴的,给公民和法人造成损害的由国家赔偿。因鉴定行业是高风险职业,社会服务鉴定人可参照律师、公证员建立专门的执业保险制度,通过专门的职业保险金给予当事人错鉴赔偿。对违反职业道德、执业纪律的鉴定人除承担民事赔偿责任外,也可由法院判令终身不得从事鉴定职业。

(七)实行鉴定人出庭作证制度。鉴定人必须出庭对鉴定过程、鉴定技术标准进行陈述,对鉴定结论的真实可靠性发表意见,同时接受当事人对鉴定人的交叉询问和对鉴定结论的质证。未经人民法院同意,鉴定人不出庭的,鉴定结论不予采信。

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